Direito autoral e a utilização indevida em cartões postais, folhinhas, agendas e calendários

Esta temática já foi objeto de trabalho anterior, pelo menos em parte, o que não impede que retornemos ao assunto, mesmo porque a jurisprudência já se manifestou a respeito o que acarreta maior robustez do direito de autor em face das utilizações indevidas.
O ponto curioso e em realidade crucial é que a lei autoral vigente 9.610/98 por seu artigo 8º, inciso V nominou os calendários, agendas e legendas como hipótese de não incidência da lei autoral, o que nos levou na oportunidade consignar o quanto segue.
“As disposições contidas no artigo 8º e seus oito incisos constituem inovação na presente lei, uma vez que a anterior não disciplinava essas hipóteses. O referido dispositivo legal estabelece por seu caput que “não são objeto de proteção como direitos autorais entre outros os calendários, agendas ou legendas” (inciso V). Dentre as hipóteses aventadas as agendas e calendários que muitas vezes são denominadas folhinhas não seriam criações do espírito, até prova em contrário, pois como bem salientou PLÍNIO CABRAL. “O mesmo pode se dizer de uma agenda. Trata-se, apenas, de um calendário como espaço para anotações do dia a dia.Mas quando ela é ilustrada, contendo outras informações, trechos de obras, poesias, letras musicais, o seu caráter muda. O calendário pode ser parte útil operativamente, mas ele é ornamentado, acrescido de textos e imagens, o que o transforma. Estamos, então, diante de uma obra de criação e, como tal, protegida. E essa mudança transforma aquilo que seria mero informativo em uma criação do espírito, intelectual, passando assim a ser protegida.1
Como vemos, as hipóteses de não incidência da Lei Autoral podem gerar problemas como os acima formulados, o que não é nada incomum, em que o equilíbrio na aplicação da lei não deve permitir invasão nos direitos do autor ou sucessores, sem prejuízo da afetação que esses direitos possam sofrer, muito embora as situações enfocadas a nosso ver sejam cristalinas” (LUIZ FERNANDO GAMA PELLEGRINI, Direito Autoral do Artista Plástico, Letras Jurídicas, pags. 206/207/208, 2ª. Ed. 2011).
Ainda nesse sentido na maioria das vezes versando sobre obras em logradouros púbicos fizemos as seguintes considerações:
“As violações de direito de autor, quer moral, quer patrimonial ocorrem com muita freqüência, mormente por meio da fotografia e sua veiculação, que não obstante ser também uma das modalidades protegidas pela lei (art.79) o se uso indiscriminado, mormente no que tange às obras de arte plástica pode levar à violação de direito, como veremos no tópico 9.3. Um dos exemplos clássicos de violação é a existência de folhinhas de Natal, quando o motivo central é um quadro, uma gravura, uma escultura, sem que o autor ou sucessores da obra tenham sequer conhecimento de que a obra foi reproduzida, e ainda mais, explorada economicamente, beneficiando terceiros desprovidos de quaisquer direitos sobre ela. Cabe lembrar ainda o caso dos slides (hoje fora de moda) e cartões postais, na maioria das vezes versando sobre obras em logradouros públicos” (LUIZ FERNANDO GAMA PELLEGRINI, ob, cit. p. 147).
E uma das razões de retornarmos ao assunto é a transcrição da ementa abaixo, oriunda do TJ/RS, a saber:
“APELAÇÃO. CIVIL. DIREITO AUTORAL. UTILIZAÇÃO DE FOTOGRAFIAS DO AUTOR EM CALENDÁRIO E CARTÃO POSTAL PRODUZIDOS PELO BANCO RÉ. INDENIZAÇÕES DEVIDAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A CESSÃO DAS FOTOS DEU-SE A TÍTULO ONEROSO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 24, 28, 29 E 50 DA LEI nº 9.610/98. A utilização de fotografias do autor emcalendário e cartão postal confeccionados pelo réu e distribuídos por todo o Estado como brinde a seus correntistas, sem a devida autorização, é causa a ensejar a reparação de danos moral e material. Apelação do autor provida. Desprovida a do réu.” (TJRS, Apelação Cível nº 70011537479, Quinta Câmara Cível, rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, julgado em 22.09.2005).

Oportuna se faz, portanto, a transcrição parcial do v. acórdão dada a riqueza alcançada, senão vejamos:

“Ao que se constata da leitura dos autos, é fato incontroverso que o réu utilizou-se de fotografias do autor pra confecção de um calendário de parede, bem como de um cartão postal (fls. 10/14 dos autos).

Com efeito, um detalhe dede logo chama a atenção da análise do calendário de fl. 12 dos autos e que fragiliza, por completo, a tese de defesa. Ainda que no verso do cartão postal, com a fotografia da cidade de Canela, conste expressamente o nome do autor como responsável pela foto, o mesmo não ocorre em relação à fotografia utilizada no calendário, já que neste não há qualquer referência ao no do autor. Nesse sentido, cito posição da Câmara sobre o tema, em acórdão da lavra da eminente Desa. Ana Maria Nedel Scalzilli:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DIREITO AUTORAL. DANO MORAL.
A responsabilidade civil, em caso de violação de direito autoral, não prescinde de prova de ato ilícito, bastante a demonstração do uso indevido e dasautorizado da obra. Perdas e danos a serem apurados em liquidação de sentença por artigos. Dano moral majorado.
APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA EM PARTE. APELO DA RÉ DESPROVIDO.
No caso, restou comprovado, como se viu, que o réu se utilizou de forma indevida das fotografias do demandante, deixando, ainda, de fazer, no calendário, expressa referência quanto à autoria da fotografia, fatos que ensejam indenização, a título de dano moral de autor, nos termos da legislação aplicável ao caso.” (o grifo é nosso). (Apelação Cível nº 70010187656, Quinta Câmara Cível. Tribunal de Justiça do RS, Relator Ana Maria Nedel Scalzilli, julgado em 25/09/2005.).

Em prol desse entendimento a relatora do processo consignou que:
“Interessante observar, ainda, que a doutrina ensina que dentre os direitos autorais está o de reivindicação da autoria, o que é o caso, pois não foi dado o devido crédito ao autor quando da publicação das fotos por ocasião do calendário. “A aquisição do original de uma obra, ou de exemplar via de regra, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais de autor, pois há uma nítida diferença entre o direito de propriedade incidente sobre o “corpus mechanicum” e o direito patrimonial de autor, que é corolário da criação intelectual.” (O grifo é nosso.)

Pelo que se depreende do acórdão que bem enfatizou os direitos autorais violados, na hipótese trata-se de uso indevido da imagem – inserida em cartão postal e calendário – objeto de criação intelectual do fotógrafo, que vem ao encontro como já consignamos ao discorrer sobre cartões postais, calendários, agendas, folhinhas que de acordo com o art. 8, V, da lei 9610/98 teriam proteção autoral constituindo apenas hipóteses, até prova em contrário, posto que v.g. utilizar nesses informativos de imagens de esculturas, monumentos, painéis, gravuras, tapeçarias, etc., em uma obra de arte protegida não se submete ao rol apenas exemplificativo do art. 8º, V, da lei vigenteOcorreu, na espécie, o uso indevido de imagem e ausência de paternidade.

Assim, o que verificamos que a hipótese prevista no inciso V, do art. 8º, da lei vigente deve ser vista com ressalvas, pois as violações nesse sentido são bastante representativas. Consequentemente foram violados os artigos 22, 27, 28, 29, 30, 33, 77,78 e 50 da lei autoral, que nada mais representam que o disciplinamento rígido do art. 5º, incisos XXVII e XXVIII, alínea “b”, da CF/88.
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1 A Nova Lei de Direitos Autorais, comentários, 4ª. Ed., refundida, RENOVAR, págs. 70/71.
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* Luiz Fernando Gama Pellegrini é desembargador aposentado do TJ/SP.

fonte

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI193375,91041-Direito+autoral+utilizacao+indevida+em+cartoes+postais+folhinhas